Direito Tributário

4. Ações judiciais tributárias.

A seguir apresentamos os diversos meios de defesa que estão à disposição do contribuinte, bem como teses jurídicas para a recuperação de tributos pagos indevidamente.

4.1. Exceção de pré executividade.

A chamada exceção de pré-executividade para alguns doutrinadores do direito ou objeção de pré-executividade para outros, nada mais é do que uma simples petição que é apresentada nos autos da execução fiscal pelo devedor ou pelo suposto devedor do tributo cobrado, apontando a ausência de alguma das chamadas condições da ação, em direito processual (como, por exemplo, a ilegitimidade passiva, ou seja, o devedor irá alegar que não é réu na ação, pelos motivos que deve apresentar).

A exceção de pré-executividade, também permite a alegação de pressuposto processual ou mesmo de causas suspensivas da exigibilidade ou extintivas do crédito tributário, que não demandem dilação (produção) de provas, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, exposto na Súmula 393 do STJ: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”. 

Tal, portanto, será a via adequada para o apontamento de vício ou impedimento demonstrável de pronto, como por exemplo, a decadência e a prescrição, que podem ser alegadas por simples petição, desde que presentes elementos que permitam verificar seus termos iniciais e finais.

Mesmo o pagamento que tenha sido efetuado e que possa ser comprovado mediante guia devidamente autenticada pode ser informado mediante exceção de pré-executividade. 

Face aos limites desta possibilidade jurídico-processual, o Executado-contribuinte jamais poderá deixar escoar o prazo para oposição dos Embargos à execução, sendo recomendado que requeira a suspensão da execução e do prazo para a interposição de embargos até que seja decidida a exceção ou que renove seus argumentos nos Embargos. 

A exceção de pré-executividade, por outro lado, não tem prazo para ser oposta, podendo ser protocolada mesmo expirado o prazo para a oposição dos embargos à execução, porém, as matérias a ser suscitadas ao juiz através desse expediente só podem ser matéria de conhecimento de ofício por parte do juiz, do contrário, só os embargos à execução fiscal serão o meio processual adequado.

Hipóteses para uso da exceção de pré-executividade:

1. a) Nulidade da CDA (Certidão de Dívida Ativa);

1. b) Prescrição ou decadência do crédito;

1. c) Ilegitimidade de parte;

1. d) Inexistência de título executivo;

1. e) Ausência dos requisitos legais da execução;

1. f) Erro material ou formal no título;

1. g) Inexigibilidade do crédito (como em casos de tributo declarado inconstitucional ou suspenso por liminar).

Além da súmula STJ 233 acima citada, a Exceção de Pré-Executividade, apesar de não estar expressamente prevista na lei, é aceita amplamente pela jurisprudência do STJ e STF com base nos princípios constitucionais da legalidade, ampla defesa e contraditório (art. 5º, LV da CF/88), eficiência processual, economia e celeridade processual.

4.2. Embargos à execução fiscal.

Meio de defesa tributária que necessita do devedor para apresentação de suas razões de defesa, do depósito do valor do débito cobrado, que ficará acautelado até decisão final de mérito, sendo devolvido ao embargante em caso de sucesso na ação ou não, em caso de perda da ação executiva movida pelo Fisco.

4.3. Embargos de terceiro.

Os embargos de terceiro têm o objetivo de proteger o patrimônio de quem não é parte na ação executiva fiscal, mas que teve bens constrangidos ou atingidos indevidamente.

São muito comuns em execuções ou processos de penhora, arresto ou busca e apreensão, quando:

1. a) Um bem pertencente a terceiro (e não ao devedor) é penhorado ou apreendido;

1. b) Um bem de família não pertencente ao devedor é indevidamente atingido;

1. c) Há constrição de bens de cônjuge não executado, em regimes de separação de bens;

A penhora atinge um bem objeto de contrato de posse, arrendamento, comodato, locação ou alienação feito antes da constrição.

O fundamento legal dos Embargos de Terceiros está previsto no Código de Processo Civil (CPC/2015), nos arts. 674 a 681.

Quem pode propor os embargos de terceiros são pessoas estranhas à ação judicial, ou seja, que não são partes do processo judicial ou que tenham a posse ou propriedade do bem atingido, de forma legítima, inclusive cônjuge, possuidor direto, proprietário, arrendatário etc.

Segundo o art. 675 do CPC, prazo para propor os embargos de terceiros é até antes da assinatura do auto de arrematação ou adjudicação, ou até 5 (cinco) dias após a adjudicação, alienação ou arrematação, desde que ainda não tenha sido expedido o mandado de entrega do bem.

Os embargos, se forem movidos antes da constrição do bem, são chamados de preventivos; Se forem após a constrição, são chamados de repressivos.

4.4. Mandado de Segurança de caráter preventivo.

O objeto do mandado de segurança preventivo é proteger direito líquido e certo contra ameaça de lesão iminente, proveniente de ato potencial ou futuro de autoridade pública ou equiparada, ou seja, serve para evitar que a ilegalidade ocorra, antes que o dano se concretize.

Exemplo:

Imagine que a autoridade tributária anuncie que pretende cobrar um tributo considerado inconstitucional. Antes mesmo da autuação fiscal, o contribuinte pode impetrar mandado de segurança preventivo para evitar a cobrança.

O fundamento legal do mandado de segurança está previsto no inciso LXIX do art. 5º da Constituição Federal de 1988, abrangendo tanto o mandado de segurança repressivo quanto o preventivo, além do art. 1º da Lei nº 12.016/2009 – (Lei do Mandado de Segurança).

A expressão “justo receio” constante do art. 1º da lei acima citada, é a base legal expressa do mandado de segurança preventivo.

Requisitos para o mandado de segurança preventivo:

1. a) Ameaça concreta ao direito líquido e certo;

1. b) Que a autoridade apontada como coatora tenha manifestado a intenção ou esteja prestes a praticar o ato;

1. c) O direito seja líquido e certo, ou seja, comprovável de plano, com prova documental;

1. d) O direito não esteja protegido por habeas corpus ou habeas data;

1. e) Que não haja outro remédio jurídico mais eficaz e imediato.

4.5. Mandado de Segurança de caráter repressivo impetrado contra lançamento. 

O objetivo da impetração deste tipo de mandado de segurança é anular ou afastar os efeitos de um lançamento tributário já realizado, quando esse ato:

1. a) Contrariar a Constituição ou a lei;

1. b) Violar direito líquido e certo do contribuinte;

1. c) Decorrer de abuso de poder ou ilegalidade evidente.

Exemplos de ilegalidade no lançamento tributário que justificam mandado de segurança:

1. a) Lançamento baseado em lei inconstitucional;

1. b) Lançamento de tributo prescrito ou decadente;

1. c) Ausência de notificação válida do contribuinte;

1. d) Violação ao devido processo administrativo tributário;

1. e) Exigência de tributo inconstitucional ou já suspenso por decisão judicial.

Em todos os casos de impetração do mandado de segurança, o art. 23 da lei do mandado de segurança estabelece o prazo de 120 dias contados da ciência oficial do ato (no caso, do lançamento tributário) para impetração da ação.

Diferentemente o mandado de segurança preventivo o mandado de segurança repressivo é utilizado depois que o ato coator já foi praticado, buscando corrigir a ilegalidade já cometida, não apenas prevenir, caso o lançamento já tenha sido efetuado, mas ainda não ocorreu o pagamento do tributo.

Caso o tributo já tenha sido pago, o MS não é mais cabível, sendo a ação adequada, a ação de repetição de indébito tributário.

Atenção:

Caso o contribuinte queira discutir fatos, provas, valores, presunções ou perícias, o MS não é o instrumento adequado. Nestes casos, deve-se ingressar com ação ordinária tributária com pedido de tutela.

4.6. Mandado de Segurança de caráter repressivo impetrado que visa à compensação do tributo. 

Este tipo de mandado de segurança é cabível nas seguintes hipóteses:

1. a) O contribuinte já sofreu a lesão (pagamento indevido ou exigência de tributo inconstitucional ou ilegal);

1. b) O crédito tributário já está constituído (lançamento concluído ou tributo recolhido);

1. c) A compensação é possível com tributo da mesma natureza, perante o mesmo ente federado (União, Estado ou Município);

1. d) Há prova documental pré-constituída do direito à compensação;

1. e) Não se pretende restituição em dinheiro, apenas compensar com tributos futuros.

O §2º do art. 7º da Lei nº 12.016/2009 (Lei do Mandado de Segurança), proíbe a concessão de medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, mas não veda a concessão definitiva, após o julgamento de mérito do MS.

De acordo com a Súmula 213 do STJ, “O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.” Essa súmula confirma a admissibilidade do MS com finalidade declaratória da compensação (sem necessidade de ação ordinária).

Importante destacar que o MS não permite execução do valor compensado – apenas reconhece o direito. A compensação só poderá ser feita administrativamente, após a decisão judicial, mas caso o contribuinte queira pedir a restituição do tributo em dinheiro, deverá propor ação de repetição de indébito tributário, e não mandado de segurança.

Exemplo prático:

Um contribuinte paga PIS/Cofins sobre receita tributária que, por decisão do STF, foi considerada inconstitucional (como por exemplo o ICMS incluso na base de cálculo). Este contribuinte poderá impetrar MS para que o juiz reconheça seu direito líquido e certo à compensação dos valores pagos indevidamente com futuras parcelas de PIS/Cofins.

4.7. Mandado de Segurança de caráter repressivo impetrado contra a negativa de expedição de certidão de regularidade fiscal por parte do fisco, após requerimento do contribuinte.

O Objeto deste tipo de mandado de segurança é evitar ou cessar a ilegalidade praticada pela autoridade fiscal que, mesmo diante da regularidade fiscal do contribuinte (ou da existência de débitos com exigibilidade suspensa), nega a emissão da certidão, prejudicando-o no exercício de atividades econômicas (como participar de licitações, obter financiamentos, renovar contratos etc.).

Dispõe o Art. 205 do Código Tributário Nacional (CTN) que “A certidão negativa será sempre passada nos termos em que tenha sido requerida e será fornecida no prazo de 10 (dez) dias da data da entrada do requerimento na repartição.”

Seu parágrafo único estabelece que “Será expedida Certidão Positiva com Efeitos de Negativa quando, embora existam débitos, sua exigibilidade esteja suspensa ou garantida por penhora.”

Exemplo de Cabimento:

Se o contribuinte tem débitos com exigibilidade suspensa (por parcelamento, depósito judicial, liminar em mandado de segurança, etc.) e mesmo assim o fisco nega a certidão, cabe mandado de segurança repressivo para anular esse ato e obrigar a emissão da certidão, conforme a jurisprudência do STJ, que entende ser “ilegal a recusa da Fazenda Pública em expedir Certidão Negativa de Débitos (CND) ou Certidão Positiva com efeitos de Negativa (CPEN) quando os débitos se encontram com exigibilidade suspensa.”
(STJ – AgRg no RMS 34.873/SP).

4.8. Mandado de Segurança de caráter repressivo impetrado apontando a omissão da autoridade fiscal quanto à sua obrigação de analisar pedido, impugnação ou recurso do contribuinte. 

A finalidade é a coagir a autoridade fiscal a analisar e decidir sobre requerimento, impugnação ou recurso apresentado pelo contribuinte e que permanece indevidamente sem apreciação, causando prejuízos concretos (como a manutenção de cobrança indevida, bloqueio de bens, negativa de certidão etc.), corrigindo a omissão administrativa ilegal que ultrapassa os limites do prazo legal ou do razoável e configura ato abusivo ou omissivo da Administração.

Princípios violados pela omissão da autoridade fiscal são:

1. a) Legalidade (a autoridade está vinculada ao dever legal de decidir);

1. b) Razoável duração do processo (CF, art. 5º, LXXVIII);

1. c) Devido processo legal e ampla defesa (art. 5º, LIV e LV);

1. d) Eficiência e moralidade administrativa (CF, art. 37, caput).

Exemplos práticos de cabimento:

1. a) Pedido administrativo de revisão de lançamento permanece sem decisão por mais de 1 ano.

1. b) Impugnação contra auto de infração não é julgada nem distribuída à autoridade julgadora.

1. c) Recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes permanece em gaveta sem justificativa.

1. d) Omissão impede o contribuinte de obter certidão de regularidade, suspender cobrança ou exercer defesa.

A jurisprudência do STJ, entende que:

“A omissão da autoridade administrativa em apreciar requerimento formulado por contribuinte no âmbito do processo administrativo fiscal viola direito líquido e certo à prestação jurisdicional administrativa, autorizando a impetração de mandado de segurança.” (STJ, RMS 43.789/RS, Rel. Min. Og Fernandes)

“A inércia da autoridade fiscal em decidir pedido administrativo configura omissão abusiva, passível de correção por mandado de segurança.” (TRF-3, MS 0003982-50.2013.4.03.6100).

4.9. Ação declaratória em matéria tributária.

A finalidade desta ação é declarar a existência ou a inexistência de obrigação tributária, ou seja, se o contribuinte está ou não juridicamente obrigado a recolher determinado tributo, encargo ou penalidade.

Exemplos práticos de utilização:

1. a) Inexistência de relação jurídica tributária: o contribuinte busca declarar judicialmente que não está sujeito à incidência de determinado tributo sobre uma determinada operação.

Ex: ISS sobre atividade atípica de sociedade uniprofissional, ICMS sobre transferência entre estabelecimentos do mesmo titular.

1. b) Existência de imunidade ou isenção: uma entidade filantrópica propõe ação para que o Judiciário reconheça que possui imunidade tributária recíproca e, portanto, não está sujeita ao IPTU cobrado pelo município.

1. c) Inexistência de responsabilidade tributária: um sócio-gerente propõe ação para afastar a responsabilidade pelo débito tributário da empresa com base em ausência de dolo, fraude ou excesso de poderes.

O fundamento legal desta ação está previsto no art. 19: “O interesse processual na ação declaratória existe ainda que tenha ocorrido a violação do direito.” e no artigo 20, ambos do Código de Processo Civil (CPC/2015): “É admissível a ação meramente declaratória, ainda que tenha ocorrido a violação do direito.”

As características principais desta ação são:

1. a) Natureza cognitiva (não condenatória);

1. b) Pode ser preventiva ou repressiva;

1. c) Evita autuações ou exigências futuras com base em interpretações ilegais do Fisco;

1. d) Afasta a insegurança jurídica, pois cria coisa julgada sobre a obrigação ou não de pagar determinado tributo;

1. e) Pode ser usada antes de qualquer lançamento fiscal, diferentemente do mandado de segurança que exige direito líquido e certo.

A importância estratégica desta ação é que:

1. a) Garante segurança jurídica ao contribuinte;

1. b) Evita autuações futuras ou pagamentos indevidos;

1. c) Permite a formação de jurisprudência sobre a legalidade de interpretações tributárias;

1. d) Reduz custos e riscos do contencioso tributário.

4.10. Ação anulatória de débito fiscal.

A ação anulatória de débito fiscal tem por finalidade anular, total ou parcialmente, o lançamento tributário realizado pela autoridade fiscal, quando este for considerado ilegal, abusivo ou inconstitucional.

Em outras palavras, o contribuinte a utiliza quando deseja desconstituir um crédito tributário que já foi formalmente constituído pela Fazenda Pública (via lançamento de ofício), mas que apresenta vícios jurídicos, como por exemplo:

1. a) Falta de notificação regular do contribuinte;

1. b) Ausência de processo administrativo;

1. c) Inobservância de normas legais;

1. d) Prescrição ou decadência do crédito;

1. e) Inconstitucionalidade ou ilegalidade da cobrança;

1. f) Ausência de fato gerador;

1. g) Duplicidade de cobrança;

1. h) Nulidade da Certidão de Dívida Ativa (CDA).

A ação anulatória tem como fundamento legal o Art. 38 da Lei nº 6.830/1980 (Lei de Execuções Fiscais – LEF) e os artigos 151 e 165 a 168, todos do CTN.

Importante: A ação anulatória não suspende automaticamente a exigibilidade do crédito fiscal. Para isso, o contribuinte deve:

1. a) Depositar o valor do débito (art. 38 da LEF), ou

1. b) Pedir e obter liminar judicial, mediante demonstração dos requisitos do periculum in mora e do fumus boni iuris para a sua concessão.

Situações comuns em que a ação anulatória é utilizada:

1. Anulação de auto de infração com multa abusiva ou sem notificação prévia;

1. Imposição de tributo sobre atividade isenta ou imune;

1. Cobrança de débito prescrito ou decadente;

1. Erro de cálculo ou de identificação do contribuinte;

1. Ausência de processo administrativo ou cerceamento de defesa.

Distinção em relação a outras ações tributárias:

4.11. Ação cautelar de caução.

A finalidade principal da ação cautelar de caução é:

1. a) Prevenir riscos ao resultado útil de um processo principal (em andamento ou futuro);

1. b) Oferecer garantia ao juízo ou à parte contrária, por exemplo, quando alguém pretende suspender a exigibilidade de um crédito tributário e precisa prestar caução;

1. c) Permitir a prática de ato processual condicionado à garantia, como a concessão de efeito suspensivo a recurso ou a expedição de certidão positiva com efeitos de negativa.

Embora o Código de Processo Civil de 2015 (CPC/2015) tenha revogado a antiga sistemática das ações cautelares autônomas (CPC/1973, arts. 796 a 889), a tutela cautelar foi mantida como uma espécie de tutela provisória, nos Arts. 294 a 299 do CPC/2015, que tratam da tutela provisória de urgência cautelar; no art. 300 do CPC/2015, que exige probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo; e no art. 305 do CPC/2015, que admite a tutela cautelar requerida em caráter antecedente.

A caução também pode ser exigida em leis especiais, como por exemplo, o Art. 206 do CTN, que trata da possibilidade de expedição de certidão positiva com efeitos de negativa, desde que garantida a execução fiscal por depósito judicial ou caução suficiente; os incisos II e III do art. 151 do CTN, que fala sobre a suspensão da exigibilidade do crédito tributário em casos de depósito do montante integral ou concessão de medida liminar em MS, geralmente exigindo caução.

Exemplos de uso desta ação:

1. a) Para concessão de liminar em mandado de segurança tributário, a caução pode ser exigida para proteger os interesses do fisco.

1. b) Para expedir certidão de regularidade fiscal, mesmo havendo débito tributário, desde que caucionado.

1. c) Para suspender a exigibilidade de multa ou sanção, enquanto se discute sua legalidade.

4.12. Ação de consignação em pagamento tributário.

A ação de consignação em pagamento tributário tem como finalidade assegurar ao contribuinte o direito de se liberar de uma obrigação tributária, mesmo quando há recusa do credor (Fisco) em receber o pagamento, ou quando há dúvida fundada:

1. a) sobre quem é o legítimo credor; ou

1. b) sobre o valor devido.

Essa ação é instrumento judicial para evitar que o contribuinte fique inadimplente sem culpa, garantindo que ele possa depositar judicialmente o valor do tributo e obter quitação da obrigação tributária.

O fundamento legal da ação de consignação em pagamento, de forma geral está nos artigos 335 a 345 do Código Civil e nos artigos 539 a 549 do CPC/2015. Para fins tributários, o fundamento legal é o artigo 164 do CTN.

Hipóteses comuns para propor a ação:

I – Recusa do Fisco em receber o pagamento por:

1. a) Divergência sobre o valor do tributo;

1. b) Não reconhecimento do sujeito passivo como contribuinte ou responsável;

1. c) Ausência de emissão de guia ou sistema indisponível.

II – Exigência indevida de encargos ilegais (multa abusiva, juros excessivos etc.).

III – Dúvida sobre quem é o verdadeiro credor (Ex: conflito de competência entre entes federativos – Município e Estado exigindo o mesmo tributo).

Efeitos positivos da propositura da ação:

1. a) Suspende a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, inciso II, do CTN (depósito do montante integral).

1. b) Garante ao contribuinte a possibilidade de se desobrigar do pagamento, ainda que o Fisco se recuse a receber.

1. c) Permite que o valor depositado seja liberado ao credor (se procedente), ou devolvido ao contribuinte (se o juiz entender que não havia obrigação).

Exemplo prático:

Imagine que o contribuinte quer pagar o IPTU, mas o Município exige uma multa indevida ou recusa-se a emitir a guia sem incluir encargos ilegais. O contribuinte pode:

1. a) Propor ação de consignação em pagamento tributário;

1. b) Depositar judicialmente o valor que entende devido (sem os encargos indevidos);

1. c) Obter quitação da obrigação, com a liberação do valor ao Município se o juiz reconhecer que o valor está correto.

4.13. Ação de repetição de indébito tributário e de compensação tributária.

4.13.1. Ação de repetição de indébito tributário.

Permite que o contribuinte recupere valores pagos indevidamente a título de tributo, seja por erro de cálculo, cobrança indevida, inconstitucionalidade ou ilegalidade da exação.

O fundamento legal desta ação são os artigos 165 a 168 do CTN, o inciso I do art. 19, da Lei 10.522/2002 e a Súmula 546 do STF: “Cabe restituição do tributo pago indevidamente, seja qual for a modalidade do seu pagamento.”

Situações típicas:

1. a) Tributo pago por erro (duplicidade ou erro no valor);

1. b) Tributo declarado inconstitucional ou ilegal por decisão judicial;

1. c) Pagamento feito após decadência ou prescrição do crédito tributário;

1. d) Pagamento com base em alíquota incorreta ou classificação errada.

O prazo prescricional para a propositura desta ação é de 5 anos, contados:

1. a) do pagamento (se espontâneo);

1. b) da decisão administrativa ou judicial que declarou a ilegalidade.

Exemplo prático:

Uma empresa pagou ICMS sobre operação que, posteriormente, foi considerada imune (exportação). Pode propor ação para reaver esse valor indevidamente pago.

4.13.2. AÇÃO DE COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA

O objetivo desta ação é permitir que o contribuinte compense valores pagos indevidamente em tributos com valores que deva pagar futuramente ao mesmo Fisco, ao invés de pedir restituição em dinheiro.

O fundamento legal desta ação está no artigo 170 do CTN, no art. 74 da Lei nº 9.430/1996, art. 74 (no âmbito federal) e em decisões do STJ sobre compensações com tributos da mesma espécie e entre períodos distintos.

Requisitos para a propositura desta ação:

1. a) Haver crédito líquido e certo decorrente de pagamento indevido;

1. b) Pedido administrativo indeferido ou inércia da Administração;

1. c) Tributos da mesma natureza e do mesmo ente federativo;

1. d) Necessária decisão judicial transitada em julgado (na maioria dos casos).

O prazo prescricional para a propositura desta é ação, também é de 5 anos, assim como na ação de repetição de indébito (art. 168 do CTN).

Exemplo prático:

Uma empresa pagou indevidamente PIS a mais nos últimos anos. Ao invés de requerer devolução, quer usar esse crédito para abater débitos futuros de PIS ou COFINS.

Principais diferenças entre as ações:

4.14. Conexão entre ações tributárias.

A conexão entre ações tributárias, tem por finalidade evitar decisões conflitantes ou contraditórias proferidas por juízos distintos sobre a mesma matéria ou fatos semelhantes. No contexto tributário, isso é especialmente importante, pois muitas vezes diversos contribuintes ingressam com ações semelhantes contra a mesma Fazenda Pública, como por exemplo, questionando a constitucionalidade de uma taxa ou o cálculo de um tributo).

A conexão permite a reunião dos processos, promovendo coerência e economia processual, possibilitando que um único juízo aprecie ações com mesma causa de pedir ou pedido idêntico, mesmo que tenham partes diferentes.

O fundamento legal da conexão de ações está nos artigos 55 e 58 do CPC.

4.15. Cumulação de ações tributárias.

A cumulação de ações permite que o autor, em uma única petição inicial, formule mais de um pedido, desde que compatíveis entre si e competentes para o mesmo juízo.

A finalidade da cumulação é evitar a litispendência (multiplicidade de ações com o mesmo objeto), agilizar a prestação jurisdicional e promover a eficiência do processo ao permitir que o juiz analise conjuntamente pedidos que decorrem dos mesmos fatos ou fundamentos.

Hipóteses comuns na seara tributária:

1. a) Pedido de anulação de débito fiscal + declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária.

1. b) Pedido de declaração de inconstitucionalidade de norma + repetição de indébito.

1. c) Pedido de tutela antecipada + reconhecimento do direito à compensação tributária.

O fundamento legal do pedido de cumulação de ações está no art. 327 do CPC:

Os requisitos para que ações judiciais possam ser cumuladas estão previstos no §1º do art. 327 do CPC.

1. a) Os pedidos devem ser compatíveis entre si;

1. b) O juízo deve ser competente para todos os pedidos;

1. c) Deve-se observar o procedimento adequado a todos os pedidos.

4.16. Providências adotadas para a recuperação de créditos tributários.

Existem várias teses tributárias ainda em discussão e também já consolidadas no Superior Tribunal de Justiça (STJ) e no Supremo Tribunal Federal (STF), envolvendo pessoas jurídicas no regime tributário do Simples Nacional e no regime tributário do lucro presumido ou real. 

Abaixo, relacionamos algumas das principais teses com seus fundamentos legais e as decisões mais relevantes nos tribunais superiores:

4.16.1 – Requerimento administrativo de restituição do indébito do PIS/COFINS:

O advogado elabora o requerimento administrativo junto à Receita Federal do Brasil (RFB), protocolando o pedido via sistema Perdcomp Web, no e-CAC da Receita Federal, com fundamento legal nos artigos 165 e 168 do CTN e na IN RFB nº 2.055/2021, com o demonstrativo dos valores a restituir ou compensar, a comprovação dos recolhimentos indevidos, as cópias de DARFs, escrituração fiscal digital (EFD-Contribuições), notas fiscais, contratos, entre outros documentos e a procuração do contribuinte com poderes específicos.

4.16.2 – Ações específicas de repetição de indébito tributário baseadas em teses tributárias já consolidadas nos tribunais superiores.

4.16.2.1 – Ação judicial para exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS.

A discussão jurídica existente trata da exclusão do ICMS destacado na Nota Fiscal da base de cálculo do PIS e da COFINS, tanto para pessoas jurídicas que vendem mercadorias e que adotam o regime tributário do lucro real quanto para pessoas jurídicas que adotam o regime tributário do lucro presumido, tendo como fundamento legal a letra “b”, do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal e o entendimento do Supremo Tribunal Federal, (RE 574.706), com repercussão geral, no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo para o PIS/COFINS, tendo o Superior Tribunal de Justiça seguido essa orientação.

4.16.2.2 – Ação judicial para exclusão do ISSQN da base de cálculo do PIS/COFINS.

A discussão aqui também se aplica a pessoas jurídicas prestadoras de serviços, que adotam o regime tributário do lucro real ou do regime tributário do lucro presumido e que buscam excluir também o ISSQN da base de cálculo do PIS e COFINS, à semelhança do ICMS, sob o mesmo fundamento legal acima citado e na jurisprudência do STJ que decidiu favoravelmente pela exclusão (REsp 1.803.057), apesar da questão ainda estar pendente de decisão final no Supremo Tribunal Federal, através do Tema 118.

4.16.2.3 – Ação judicial de restituição do ICMS para sobre Software.

O tema debatido versou sobre a incidência de ICMS ou ISS na comercialização de software, com base nas Leis Complementares nº 116/2003 (ISS) e LC 87/1996 (ICMS).

O STF, no Tema 590, fixou a tese de que o ISS incide sobre o licenciamento ou cessão de direito de uso de software, prevalecendo sobre a tese do ICMS, ou seja, só o ISS poderá ser cobrado no licenciamento ou cessão de uso de software. O que foi cobrado a título de ICMS, deverá ser pedida a devolução ao Estado, retroativo aos últimos 5 anos.

4.16.2.4 – Ação de restituição das contribuições previdenciárias pagas ao INSS, que incidiram sobre verbas indenizatórias e sobre verbas não habituais.

Essa tese tem uma aplicação muito ampla e contempla várias situações nas folhas de pagamento das pessoas jurídicas, acrescido de um grau de segurança jurídica alto em boa parte das verbas abordadas.

A ideia central é que para o cálculo da contribuição patronal na alíquota de 20% se deve levar em consideração apenas as verbas pagas como retribuição do trabalho e de forma habitual.

As demais verbas pagas aos empregados que não se refiram à remuneração pelo trabalho e as verbas pagas de forma habitual, não podem integrar a base de cálculo da contribuição patronal para que a alíquota de 20% incida. Esse entendimento é firme e pacífico no Supremo Tribunal Federal.

Desta forma, apenas serão consideradas para fins de cálculo da contribuição patronal aquelas verbas às quais o empregado recebe como uma contraprestação das atividades por ele desenvolvidas em benefício do seu empregador.

Se o empregado recebe uma verba sem trabalhar, não se considera uma retribuição, mas sim uma indenização ou compensação, não podendo estas verbas comporem a base para o cálculo da contribuição patronal, sobre a qual vai incidir a alíquota de 20%.

A tese em questão vem trazendo excelentes resultados para as grandes empresas, uma vez que os valores envolvidos nessa restituição de tributos são elevados.

Da mesma forma, a tese também pode trazer economia para os empregados, pois, tal como seus empregadores, possuem suas contribuições contabilizadas da mesma forma ilegal, pois inconstitucional. 

Verbas de natureza indenizatória.

Exemplo de verbas trabalhistas de natureza indenizatória já julgadas pelo sistema de recursos repetitivos do Superior Tribunal de Justiça, com aplicação obrigatória pelos juízes:

1. a) Auxílio-Doença;

1. b) Aviso Prévio Indenizado;

1. c) Auxílio Alimentação – ticket e in natura (mesmo sem PAT – Programa de Alimentação do Trabalhador);

Verbas já definidas como de natureza indenizatória pelo Fisco Federal:

1. a) Auxílio–Creche;

1. b) Abono indenizatório pago com base em acordo coletivo sem habitualidade; 

1. c) Auxílio Alimentação in natura etc.

O fundamento legal desta tese é a Lei nº 8.212/91, §9º do art. 28. Como a base de cálculo para fins de recolhimento da contribuição tanto do empregado como do empregador é a mesma, devem ficar excluídas por força de lei da base de cálculo da Contribuição Previdenciária do empregador as verbas mais importantes, destacadas mais adiante. 

Art. 28.

[…]

• 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei: Os benefícios da previdência social, salvo o salário-maternidade.

Há outras menos importantes que podem ser verificadas no texto legal completo.

1. a) Ajudas de custo e o adicional mensal recebidos pelo aeronauta;

1. b) Parcela “in natura” auxílio alimentação;

1. c) Férias indenizadas e adicional constitucional;

1. d) Indenização por Demissão sem justa causa;

1. e) Tempo de serviço safrista;

1. f) Incentivo à demissão;

1. g) Abono de férias;

1. h) Ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário etc.

Verbas pagas sem habitualidade:

1. a) Férias indenizadas;

1. b) 13º salário indenizado;

1. c) Adicionais não habituais;

1. d) PLR – Participação nos Lucros e Resultados;

1. e) Outras verbas específicas da empresa pagas sem habitualidade

Podem se beneficiar desta tese, pessoas jurídicas de qualquer setor com grande número de empregados e alta rotatividade (admissões e demissões), como as abaixo enumeradas:

1. a) Supermercados de todos os portes;

1. b) Empresas de segurança e vigilância;

1. c) Empresas de serviços de limpeza e conservação;

1. d) Empresas de terceirização de mão-de-obra;

1. e) Empresas de construção civil, inclusive sob a forma de empreitada.

Pessoas jurícicas com baixa rotatividade de empregados também se inserem no contexto.

Esta tese não se aplica para as pessoas jurídicas optantes pelo regime tributário do SIMPLES NACIONAL, EXCETO para pessoas jurídicas, cujas atividades empresariais constem do ANEXO IV da LEI COMPLEMENTAR DO SIMPLES NACIONAL.

Obs.: Há diversas decisões favoráveis ao contribuinte.

4.16.2.5 – Ação judicial de restituição das contribuições previdenciárias ao INSS recolhidas acima do teto previdenciário.

Empregados e profissionais liberais, como médicos, dentistas, engenheiros, advogados e professores são profissionais que frequentemente possuem mais de um vínculo formal de trabalho, o que resulta no recolhimento previdenciário para o Regime Geral da Previdência Social (RGPS) em valores que ultrapassam o teto previdenciário.

Obs.: Vale destacar que esta tese não se aplica a servidores públicos estatutários, que são regidos pelo RPPS (REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL).

O que significa o chamado “teto previdenciário” do INSS?

O chamado “teto do INSS”, conhecido tecnicamente como “teto de contribuições previdenciárias”, é o valor máximo pago aos beneficiários do RGPS (Regime Geral de Previdência Social), definido anualmente pelo Governo Federal.

Em 2023, o valor deste teto previdenciário foi reajustado pela Portaria Interministerial MPS/MF nº 27, de 4 de maio de 2023, sendo estabelecido o valor de R$ 7.507,49 (Sete mil quinhentos e sete reais e quarenta e nove centavos), conforme dispõe o art. 2º da Portaria Interministerial MPS/MF nº 26, de 10 de janeiro de 2023).

Em 2024 este teto de contribuição do INSS foi reajustado para R$ 7.786,02 (Sete mil setecentos e oitenta e seis reais e dois centavos), valor que foi estabelecido pela Portaria Interministerial MPS/MF nº2, de 11 de janeiro de 2024.

Em 2025, o valor do teto previdenciário do INSS foi mais uma vez reajustado para R$ 8.157,41 (Oito mil cento e cinquenta e sete reais e quarenta e um centavos), nos termos da Portaria Interministerial nº 6/2025.

Uma vez estabelecido o “teto” do valor dos benefícios previdenciários, também é definido o valor máximo da contribuição previdenciária a ser paga pelo contribuinte, pois o seu cálculo é baseado, tem como parâmetro, o “teto previdenciário”.

Contribuição ao INSS acima do teto.

A porcentagem de contribuição ao INSS varia de acordo com a faixa salarial do contribuinte, conforme estabelecido no Anexo II da Portaria Interministerial MPS/MF nº 6/2025.

      (Teto previdenciário)

Nas hipóteses de contribuintes da previdência social que recebem de seus empregadores salários acima do teto previdenciário, os valores excedentes são desconsiderados, incidindo a alíquota de 14% somente sobre o valor do teto, que pela tabela atual é no valor de R$ 8.157,41 (Oito mil cento e cinquenta e sete reais e quarenta e um centavos).

Como se identificam os valores a serem recuperados?

Trabalhadores que possuem dois ou mais vínculos de trabalho acabam pagando contribuições previdenciárias ao RGPS sobre todos os salários que recebem, pois talvez a segunda fonte pagadora não tenha sido informado que o contribuem tem outro emprego ou desconsidera isso, quando informado e recolhe o valor cheio, ultrapassando o teto previdenciário, gerando com tal prática o direito ao empregado de reaver os valores pagos à maior, retroativo aos últimos 5 anos, se for o caso.

Para pedir a restituição desses valores, pouco importa se o contribuinte já é aposentado ou se ainda está na ativa, tanto de forma administrativa como judicialmente, caso seja negado administrativamente. 

4.16.2.6 – Ação judicial de restituição do IRPF pago indevidamente por pessoas acometidas de doenças graves.

A isenção do IRPF por moléstia grave (Lei 7.713/1988, art. 6º, XIV) assegura que aposentados, pensionistas ou militares reformados/reservistas portadores das doenças listadas (como câncer, HIV, cardiopatia grave etc.) não tenham Imposto de Renda retido na fonte sobre esses proventos, e que esse direito seja vitalício, mesmo sem reavaliações periódicas.

A finalidade do pedido administrativo de isenção é o de obter o reconhecimento formal da isenção junto à fonte pagadora (INSS, RPPS, previdência privada ou FGTS/PGBL/VGBL), assim como suspender a retenção mensal do IRPF sobre os proventos ou valores resgatados e evitar constrangimentos administrativos—como recusa de certidões negativas ou inclusão em Dívida Ativa por tributos indevidos. Essa isenção não exige que o requerente esteja incapacitado (exceto nos casos de paralisia irreversível), bastando apresentar laudo oficial com CID e data do diagnóstico. 

O contribuinte que teve IR retido indevidamente, mesmo após o diagnóstico médico, poderá recuperar os valores pagos referentes aos últimos 5 anos (limite da prescrição tributária), inicialmente pela via administrativa, apresentando declarações retificadoras, informando os rendimentos como isentos e pedindo através da operação PER/DCOMP, a restituição dos valores. A Receita recalcula e restitui os valores com correção (Selic) 

Se houver recusa ou demora, é possível ingressar com ação de repetição de indébito tributário ou ação declaratória ou impetrar mandado de segurança, visando o reconhecimento da isenção e a restituição dos valores retidos nos últimos 5 anos, com juros e correção, conforme recurso especial nº 1.201.539/RJ, que entende ser possível restituição retroativa aos últimos cinco anos.

O fundamento do pedido está nas súmulas 598 e 627 do STJ e nos recursos especiais nºs 900.550/SC e REsp 1.706.816/RJ. 

A isenção é retroativa ao diagnóstico, mesmo que anterior à aposentadoria e para a recuperação de valores, aplicam-se os últimos 5 anos (prazo decadencial do CTN), contado da data do pagamento indevido ou da retificação, com exceção de alienação mental (prescrição pode ser exaurida) 

4.16.2.7. Ação judicial de restituição do indébito do PIS/COFINS não cumulativo incidente sobre insumos.

A ação judicial de restituição do indébito do PIS/COFINS não cumulativo incidente sobre insumos tem como finalidade permitir ao contribuinte reaver valores pagos indevidamente a título de PIS e COFINS sobre itens que não se enquadram no conceito de “insumos” conforme interpretação consolidada pelos tribunais superiores. Essa ação é fundamentada na inobservância do direito ao crédito tributário conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e da legislação tributária.

O fundamento legal e jurisprudencial desta ação está na Lei nº 10.637/2002 (PIS) e Lei nº 10.833/2003 (COFINS), que estabelecem o regime não cumulativo, permitindo o desconto de créditos relacionados à aquisição de insumos, bem como o inciso I do artigo 165 e inciso I do artigo 168, ambos do CTN, no recurso especial nº 1.221.170/PR, que gerou o TEMA 779 do STJ.

O pedido de restituição também poderá ser feito pela via administrativa ou pela via judicial, como acima dito. Em qualquer uma das hipóteses, o pedido será cabível quando o Fisco, impede o aproveitamento de créditos sobre determinados insumos ou efetua autuações fiscais exigindo o estorno desses créditos ou ainda, se recusa a devolver valores pagos indevidamente.

Caso ainda tenha dúvidas sobre o tema ou a necessidade de providências imediatas, considerando os prazos específicos para propor cada uma dessas ações, o escritório Marcelo J. Luz Sociedade Individual de Advocacia está devidamente capacitado para atendê-lo, com profissionais altamente qualificados que prezam por um atendimento de excelência. Conte conosco, será um prazer atendê-lo.